作者丨陈碧
中国政法大学教授
近日，浙江天台“造黄谣”案二审作出判决。在二审判决书中披露了该案的详细过程：2025年10月，浙江天台女教师林某（上诉人）因在3 人小群 “仙女下凡”“果冻局长群” 及一对一私聊中，编造、传播同校李某 “未婚卖淫、月入数万” 的虚假信息，并配发李某照片，致使李某名誉严重受损。李某报案后，林某被天台县公安局行政拘留两日。林某不服提起行政诉讼，一审二审均对处罚结果予以维持。
《法治理想国》栏目发表了赵宏老师《三人小群“吃瓜”被拘留：你的微信私聊，算不算“公然散布”？》的评论文章。她从行政法角度进行的教义学分析和规范立场我都没有异议，但对于她的担心：“在一对一的私聊或者在人数寥寥的微信群里，私人往往就会有更高的隐私期待，也会在更大程度上袒露真实想法，而允许警权对此领域同样可予以介入，无疑会扩张治安处罚甚至刑罚的打击范围，也会对私密空间和私人权利造成干预和挤压”，我有一点保留意见。在此，从刑事司法角度做一些澄清和扩展。
并不是所有的隐私都值得保护
隐私权是一种被命名的权利，也是一种被发现的权利。当人们感觉自己需要心灵自由，保留一个不被打扰的空间、保守一些不为人知的秘密的时候，这个权利就被创造出来了。
换句话说，这是一种心理上的需求，人需要尊严、需要隐私，才能得以自我发展，否则就将极度压抑，有钱也不快乐。
但并不是所有的隐私都值得保护。从刑事司法角度看待隐私，会发现隐私是公权和私权冲突最激烈的领域。比如，警方使用搜查、扣押这种雷霆手段，从警权的角度看是为了破案；从犯罪嫌疑人角度，家被侵入了、物品被扣押了、微信聊天记录肯定是被曝光了，显然隐私是彻底没了。但人们觉得这没有问题，因为公权力是为了“办案需要”。
当然，也不能因这个正义的目标而为所欲为，必须给公权力侵犯隐私的行为划定合法边界。美国率先划定了标准。在1967年的卡兹诉美国案中，FBI偷偷将窃听器安放在电话亭外对卡兹的通话进行窃听，事先没有申请搜查令。法院认为，当被告人卡兹进入电话亭并关上门后，就进入了一个他认为自己“对话筒说出的话不会天下皆知”的封闭空间；并且，社会也认为他的这一期望是合理的。因此，卡兹虽然在实施赌博犯罪，但由于政府事先未取得搜查令，通话的录音证据应当被排除。
卡兹案判决之后，美国法院逐步建立起了一个认定隐私权合理期待的标准，也就是一个人已经表现出对隐私真实的主观期望，并且对于社会来说这种期望是合理的。在这样的前提下，政府想要拿到证据必须满足严格条件，否则行为无效、证据排除。
中国法的基本立场也是如此，大家可能会问，这是为了保护坏人还是保护好人呢？
实际上，这是保护所有人。正由于隐私权是一种基本权利，警察在启动公权力的时候才必须恪守比例原则与令状原则。也就是，能用轻缓的手段就不用严厉的手段，在搜查扣押时要申请必要的令状。
正如赵老师文中所说，公安机关对私人通信进行检查，而检查的合法事由又仅限于“国家安全或者追查刑事犯罪的需要”，那么，“造黄谣”案里警察的行为，是否超出了比例原则又或者属于非法搜查呢？
警权与隐私权的保密性期待
在本案中，上诉人林某认为，在三人小群乃至一对一私密聊天场景中，个体通常具有较高程度的主观隐私期待。但，该期待能否构成宪法上的合理隐私期待？需要审慎。
美国最高法院在卡兹案后，确立了自愿披露规则与第三方原则，包括你一旦将特定信息主动披露给其他人，即应自行承担信息被转述、扩散乃至向执法机关提交的风险，法律上不再承认其对该信息仍保有受宪法保护的保密性期待。
甚至，还出现了警方安排了一个线人来跟你交朋友，获得你信任后转头告诉警方。这也怪你自己，因为你自愿告诉他，就承担了他告密的风险。在这样的场景下，警方都不需要申请令状，可以便宜行事。
本案中的三人小群、一对一私聊，并非绝对封闭、不可控的私密领域，群成员及私聊对象均具备截图、转发信息的能力，信息传播具有天然的外部性。
更为关键的是，林某主动将受害人照片披露给孙某、钱某等第三方，该行为即意味着其自愿承担信息被进一步传播、被执法机关溯源调查的风险，其对该部分信息已丧失受法律保护的合理隐私期待。
按照上述的自愿披露原则和第三方原则，林某已放弃了合理的隐私期待，从她的行为来看，甚至也没有叮嘱“千万别外传”，对私密性持放任态度。也就是说，群内成员后续扩散相关内容并引发他人名誉权损害，属于林某可预见且应自行负担的风险。
在此前提下，公安机关基于受害人报案、为查处相应违法行为而溯源至信息发布者的调查行为，并未侵入隐私领域。因此，这不构成公权力对隐私权的不当干预与挤压。
总之，小群聊天的隐私期待并非绝对。当权利人主动将信息向他人披露并由此产生外部法益侵害时，执法机关依法介入调查具有正当性。
小范围造谣也是网暴吗？
赵宏老师在文中还谈到，“行为人是否构成违法犯罪完全取决于听者是否继续传播；其次，它同样导致私人间的私下议论也极有可能会触及治安管理处罚法和刑法”。
本案确实证明了小规模造谣也有这种风险，一句小小的谎言就可能是网暴的开始，这也契合了网暴犯罪的聚合性特征，“要矫正法不责众的错误倾向，除要重点打击网暴的恶意发起者和组织者外，同样要打击恶意推波助澜者和屡教不改者。”
是否使用公权打击侮辱诽谤，主要看后续的情节和后果。传统上侮辱、诽谤就是情节严重才追究、告诉才处理的犯罪。对于情节不严重的侮辱诽谤，可以由民事解决，也可以依法给予治安管理处罚。
治安管理处罚法第四十二条中规定，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。
因此，我们要重视的是，警方的执法行为必须有启动原因，而不是无中生有的网络巡查。
除了治安立案、刑事立案是启动原因之外，还存在一种情形：被害人向人民法院告诉的通过网络实施的侮辱、诽谤行为，被害人提供证据确有困难，人民法院可以要求公安机关提供协助，包括查明犯罪嫌疑人的身份信息、向互联网企业调取有关犯罪证据、协助人民法院查明有关案情。
如果不存在这些启动原因，警力并不会也不应该如同一双永不休息的眼睛盯着我们的一言一行。
真正要担心的是，这种审查方式会不会是第一张多米诺骨牌的倒下。之后应当如何恪守比例原则？为了找到谣言的源头，需要在多大范围内审查多少人的微信聊天的内容？如果警权仅为打击治安违法，就可对私人间极其私密的通信往来进行干预和检查，那么在审查过程中一旦发现其他个人事项、其他涉罪信息，是否允许所有证据无条件采纳？一旦尝到甜头，会不会成为警方运动性的审查活动？
这才真正会扩张治安处罚甚至刑罚的打击范围，也会对私密空间和私人权利造成干预和挤压。
商榷至此，我似乎又理解了赵宏老师的立场。她作为持续网暴的受害人，仍然恪守权力的边界，主张慎用警察权侵入私密空间，为多数人的言论空间和隐私保护保留可能性。实际上很多人并不理解她，包括她捍卫的那种权利的最终受益人。本文并不是表扬她的学术立场从不漂移，不会因为自己是网暴受害人就呼唤严刑峻法打击网暴，本文想表达的是，是法学教育塑造了我们，我们只能如此。
“法治理想国”由中国政法大学教师陈碧、赵宏、李红勃、罗翔共同发起，系网评论部特约原创栏目。
主编｜萧轶
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